(1981.2.10. 서울통합변호사회 회의실, 李在性 변호사, 崔光律 변호사, 사회 金驗洙 변호사)

사회 : 바쁘신 중에도 불구하시고 이처럼 참석해 주셔서 대단히 감사합니다.
주지하시는 바와 같이 부지불식간에 입법회의에서 法院組織法과 訴訟促進 등에 관한 特別法이 만들어졌는데 이것이 충분히 검토되었어야 함에도 그렇지 못했던 것 같은 법조실무계에 몸담고 있는 저희들로서는 당황하지 않을 수 없습니다. 그래서 오늘은 이 자리에서 法院組織法改正案과 訴訟促進 등에 관한 特別法에 대해서 말씀을 나누고자 합니다.
그럼 우선 이 두가지 법률 중 법원조직법개정안의 특색이 무엇인지에 대해 최변호사께서 말씀해 주시지요.

□ 法院組織法改正案의 特色

최 : 우선 사회자께서 말씀하신 것처럼 법원조직법이나 소송촉진특례법 등에 관한 것은 사법제도의 骨幹을 이루고 있는 기본법의 하나인데, 물론 여러 가지의 처하여진 상황 때문에 어쩔 수 없었는지는 모르겠으나 그 개정의 절차가 보다 신중한 측면에서 검토되고 斯界의 전문가 또는 국민의 여론이 반영돼서 제정될 수 있었다면 하는 아쉬움이 남습니다. 그중 법원조직법에 관해서는 대체로 헌법개정에 따르는 작업으로서 법원조직법을 보완하고 개정하는 것과, 그 기회에 소송촉진에 관한 조치라든지 법원조직에 관한 여러 가지 제도가 마련된 것 같군요.

◇ 大法院判事를 15인에서 12인으로

그 골자를 간략히 추려보면 사법권의 범위에 관해서 종전의 해석론에 맡겼던 것을 明文으로 명시하고 행정심판의 근거규정을 신설한 것이 첫째 특색이겠습니다. 둘째 법원조직법에 관해서 몇가지의 특색이 보이는데, 즉 종전의 대법원판사를 15인에서 12인으로 줄였는데 아시는 바와 같이 한 때 대법원판사를 9인에서 15인으로, 15인에서 16인으로 증가하는 현상을 보이다가 이번에는 역으로 12인으로 축소하는 사례를 보였는데 축소정리한 이유는 소송촉진에 관한 특례법에서 상고를 제한한 데에 그 방향을 맞춘 것이 아닌가 짐작됩니다.

그 다음으로 대법원 전원합의체의 결정사항으로서 헌법위원회의 심판을 제청하는 결정을 두었고 대법원에 조세 노동 군사 특허 등에 관해 「전담부를 설치할 수 있다」라고 해서 재량규정으로 전담부설치에 관한 것을 두었는데 이것은 헌법에 맞춘 것 같습니다. 그리고 대법원장의 사법행정사무에 관한 지휘 감독권을 명문으로 신설한 것이 특색이겠습니다.

◇ 大法院에 勞動․軍事 등 專擔部設置

셋째로 연수제도에 관해서 몇가지의 특색이 있는데 즉 법원조직법에 근거가 없이 설치되었던 법원공무원교육원의 신설조항을 두었고 사법연수원과 법원공무원교육원의 조직에 관해 몇가지 개정을 한 것 같군요. 넷째로 사법조직과 직접 관련은 없지만 소송촉진에 관한 몇가지 규정이 보이는군요. 그 하나로 종전에 대법원에만 하급법원에 대한 기속력을 두었던 것을 상급법원에도 하급법원을 기속할 수 있는 조항을 두었습니다. 또하나 중대한 규정으로서는 사건의 신속한 처리를 위해서 대법원장 및 각급법원의 長, 즉 사법감독관에게 사법행정상의 조치를 취할 수 있는 근거를 마련한 것입니다. 이것에 관해서는 사법행정상의 조치가 무엇인가에 대해서 의문의 여지가 있을 것 같습니다.

◇ 經歷年數通算對象 넓힌 것 理解안가

다섯 번째로는 법관의 임기라든지 임명 징계 등 법관의 인사에 관한 규정이 보입니다. 그것은 헌법개정에 맞추어 바뀐 것도 헌법개정과는 전혀 관계없이 일부 개정된 것이 있는데, 그중 임용자격에 있어 상급심법관의 임용자격의 연한을 引下한데 특색이 있고 경력연수통산대상의 범위를 넓혀 심지어는 국․공영기업체 정부투자기관 기타 법인에서 법률사무를 전담한 자도 포함한다고 한 규정을 두었군요. 임기에 있어서도 대법원장의 정년을 70세로 늘였고 징계에 관해서는 징계처분에 의한 파면을 금지하는 조항을 두고 있습니다. 그리고 법관인사에서 종전에 없었던 규정으로는 법관으로 하여금 타기관에 파견할 수 있는 근거규정을 신설했고 반대로 타기관소속 공무원이 법원조사관으로 근무할 수 있는 길을 열어 놓은 것입니다.

◇ 大法院長의 停年을 70세로 引上

여섯째로 법정질서유지를 위한 배려를 정한 것인데, 법정질서유지를 위해서 재판장에게 措置權을 주고 不告不理의 원칙의 예외로서 과태료에 의한 처벌규정을 두었고 파견경찰의 요청이나 지휘감독권을 두었습니다. 마지막으로 사법연수원규정에 관해서 연수원장의 격을 고법원장급 이상으로 격상하는 규정을 두었고 사법연수원이 비단 법관만을 양성하는 곳이 아니라는 것을 의식해서인지 연수원 부원장제를 두어 대검검사급 이상으로 한다는 규정을 신설했습니다.

◇ 法 改正엔 광범한 意見集約 있어야

이상 7, 8가지 점에서 법원조직법이 개정되었는데 아쉬운 것은 법원조직법이 건국 후 제정되어 수차 개정되어 오면서도 때워 깁고 하여 왔는데 그러다보니 다른 법령체계와 비교해서 모순도 있어 전면적으로 체계가 맞지 않는 감이 있어 좀더 광범위한 의견을 집약해서 전면개정을 했더라면 하는 아쉬움이 있습니다.

새로된 법원조직법 40조를 보면 법관이 중대한 심신상의 장해로 직무를 수행할 수없을 때에는 퇴직을 명할 수 있다고 했는데요. 이것이 법관의 독립성이랄까 하는 것을 침해하는 것이 되지 않을까 우려되는데, 이것은 무슨 뜻인지요?

◇ 法官에 대한 退職命 濫用은 막아야

이 : 헌법에는 어떻게 되었는지요? 옛날에도 이 규정이 있지 않았었습니까?

최 : 예, 옛날에도 있었고 현재 제5공화국헌법에도 107조2항에서 이 규정을 두고 있는데요. 헌법학자들의 견해로는 징계처분, 탄핵과 같은 제재로서의 퇴직이 아니고 심신장해라든지 기타 사유로 직무를 수행할 수 없을 때 예컨대 고혈압이나 정신질환으로 직무를 계속 감당할 수 없을 때에 퇴직을 명하는 것은 법관의 신분보장과는 관계없지 않느냐 하는 취지에서 나온 것인데요. 남용은 막아야겠지만 그 취지 자체는 나무랄 것이 못된다고 생각합니다.

사회 : 제가 볼 때 12조4항의 2에 새로운 조항으로 「신속한 기일의 지정을 요청할 수 있다」고 한 것이 새로운 것이라고 생각되는데요. 법원이 기일을 지정하지 않고 그냥 묶어서 두고 있을 때 당사자가 이를 상급법원에 요청하여 권한을 발동할 수 있도록 하겠다는 것으로 추측되는데 이것이 소송촉진면으로 볼 때 당사자로서는 새로운 규정이 될 것 같은데요. 송교수님은 어떻게 생각하십니까?

송 : 글쎄요, 이것을 대법원규칙으로 미루어 놓았기 때문에 현재로서는 감을 잡기가 어렵군요. 이것을 감독권이 있는 상급법원에 하는지 아니면 소속법원에 하는지, 또는 당해 법관에게 하는지 윤곽이 떠올라야 거론할 수 있겠군요.

◇ 日本은 司法行政權이 全體法官會議에

이 : 현재 일본에서는 사법행정권을 법관회의에서 가지고 있지요. 우리의 경우 지방법원의 원장이 사법행정권을 독자적으로 가지고 있는데 일본의 경우는 재판소의 장이 가지고 있는 것이 아니라 판사보를 제외한 전법관으로 구성되는 법관회의가 있어 그 회의에서 논의가 되어 당해 판사에게 기일을 지정케 한다든지 하는 제도가 있는데요. 우리도 그런 식으로 해야 될 것이라는 의도에서 생겨난 것 같군요.

사회 : 54조의 3을 보면 법정모욕죄에 관한 규정이 있는데요. 법정질서유지를 위해서 재판장이 직권발동을 할 수 있는 것으로 해석되는데 이것이 검사의 공소없이도 조치할 수 있도록 한 것인지요?

송: 과거에 대구에선가 말썽이 난 적이 있었지만 不告不理의 원칙에 의해서 하지 못했던 것을 대법원규칙으로 예외규정을 두어 시정하려는 것 같아요.

사회 : 그밖에 법원조직법에 관해서 말씀들을 나누어 보기로 하지요.

◇ 上級審法官의 任用資格年限引下

이 : 제가 65년경 대법원재판연구관으로 있을 때 대법원판사가 열두분 계셨는데 그중 50세 이상이 다섯분인가 계셨고 제일 연령이 적은 분이 43세였던 것으로 기억이 되고 현재 고법부장 이상의 분들의 연령이 43-4세 이상의 분들로 법조경력 20년 이상된 분들인데요. 대법원장이나 대법원판사의 임용자격요건에 있어 그 연한을 인하한 것이 어떤 의미인가 의문이 가는군요.

최 : 종전의 경향으로는 그 연한이 높아지는 쪽으로 갔고 경제기획원의 조사발표로도 우리 국민의 평균수명이 점차 높아지고 있고 더구나 상고심을 완전한 의미의 법률심으로 하려는 의미인지 모르겠으나 소송촉진에 관한 특례법에서 상고이유를 극히 제한하여 헌법위반 또는 대법원판례 위반이 아닌 것은 상고심의 대상이 되지 않는 것으로 고치면서 굳이 대법원판사를 포함한 상급법관의 임용자격을 연령면에서 인하하고 반대방향으로 간다는 것은 도저히 이해가 가지 않는군요.

이 : 또한가지 짚고 넘어갈 것이 있는데요. 현직법관을 법관의 신분을 그대로 둔 채 파견근무를 시키고 반대로 타기관의 공무원을 그 신분으로 법원의 조사관으로 근무를 시킨다고 하는데요. 우리가 생각하는 법조경력이라는 것이 판사, 또는 변호사, 검사로서 실무를 하며 법조계에서 근무한 것이지 판사의 신분만 가지고 타기관에서 종사한 것도 법조경력이라고 할 수 있는 것인지요. 예를 들면 타기관에 파견된 법관으로서 법률사무를 전담하지 않는 경우도 있거든요.

◇ 部處間 人事交流는 運用의 妙살려야

최 : 그 이야기는 두 가지로 나누어야겠지요. 임용자격에서 경력통산의 범위를 넓힌 것과 법관의 행정부에의 파견, 행정부직원의 사법부에의 파견근무와는 별개의 차원이 되겠는데요. 후자의 경우 재판사무도 전문화하고 다양화하니까 광범위하게 지식을 활용하고 사법행정을 활성화한다는 뜻에서 법관이 행정부파견근무를 통해 사법행정에 기여하게 하겠다는 의도인 것으로 짐작은 가는데 다만 이것이 권력분립의 원리 내지는 사법권독립의 보장에 어떤 영향을 미칠 우려는 없는가 하는 측면에서 다소 염려스러운 조항이랄 수 있겠지요.

예를 들어서 조세사건에 관한 광범위한 의견을 수집하기 위해서 국세청직원을 법원조사관으로 위촉해서 근무하게 했을 때 조세사건심판에 있어서 행정부의 영향 내지는 사법권독립의 위협을 받지는 않을까 해서 운용의 묘를 기해야 할 대목이 아닌가 생각합니다.

사회 : 44조를 보면 「법관의 지위는 존중되어야 하며 그 보수는 직무와 품위에 상응하도록 따로 법률로 정한다」고 되어 있는데 이 부분에 대해서는 어떻게 생각하시는지요?

◇ 法組法 44조는 좀더 구체화했으면

그들이 담당하고 있는 사무의 특수성과 사법부에 대한 국민의 기대, 그리고 사법권독립을 실질적으로 보장하는 측면에서 법관의 지위는 존중되어야 하고 그 보수가 직무와 품위에 상응하도록 인상되어야 한다는 논의를 상징적으로 표현한 대목 같은데 대단히 좋은 條文이라 생각되는 한편 좀더 구체화되었더라면 하는 아쉬움이 있군요. 그리고 이 44조와 관련해서 생각나는 것이 비록 헌법에는 안들어갔지만, 법관의 임용자격 특히 초임법관의 자격을 격상하여 검사 또는 변호사로서 일정기간의 경력을 쌓지 않으면 법관으로 임용될 수 없도록 하는 규정을 마련할 길은 없었을까 하고 생각해봅니다. 일본이나 우리나라에서도 논의되어 왔던 소위 법조일원화의 이념을 달성하기 위해서 대륙법계 특히 일본에서 도입한 케리어시스템을 버리고 법조일원화의 길로가서 법관의 지위를 격상하고 壇下에서 재판을 받아 본 사람이 아니면 단상에서 재판할 수 없도록 하는 그런 제도가 마련될 수는 없었는가 하는 아쉬운 감이 있습니다.

◇ 사법연수원의 기능은 判檢事의 충원만이 전부 아니다.

사회 : 법조일원화라는 것이 우리의 실정하에서는 요원한 것이 아닌가 하는데요. 아까 말씀하신 사법연수원의 부원장을 반드시 대검검사 중에서 임명하는 취지로 보아 우리나라에서는 아직도 사법연수원이라는 것이 판사 검사의 충원을 위해서 있는 제도라는 생각을 입법자들이 가지고 있는 것 같아요. 그래서 그 취지가 사법연수원을 수료한 후에 검사지망자가 판사지망자보다 적은 이유가 사법연수원의 교수가 법관출신들이기 때문에 법관으로 지망하게 유도하는 것이 아니냐 해서 부원장만이라도 검사출신으로 한 것이 아닌가 생각되는데요. 이런 것을 볼 때 우리나라에서의 법조일원화라고 하는 것이 하나의 이상일 뿐이지 실제로 입법하는 사람들의 관념에는 거의 자리잡고 있지 않는 것이 아닌가 하는 생각도 드는군요.

그럼 다음은 소송촉진 등에 관한 특례법에 대해서 논의하기로 하겠습니다. 우선 민사소송에 있어 중요한 대목을 많이 개정했는데요. 이것에 관해서 이변호사님께서 정리해 주시지요.

□ 訴訟促進 特別法의 特色

이 : 일반 민사절차에서는 소장을 받고도 금전채무를 이행하지 않으면 채무자에 대하여 대통령령이 정하는 고율의 법정이율을 적용하도록 하였고 둘째로 소송지연목적의 제척기피신청을 각하할 수 있게 하고 소송절차가 정지되지 않도록 하였으며 셋째로 결정명령조서 등에 과거에는 법관들이 서명날인을 했었는데 이것을 기명날인으로 바꿀 수 있도록 하였고, 넷째로 원심재판장에게 상소장의 심사권을 부여하였고, 다섯째로 상고이유를 헌법위반과 대법원판례위반으로 한정하였고 여섯째로 중대한 법령위반이 있는 경우에는 대법원의 허가를 받아서 상고할 수 있는 「허가상고제도」를 만들었고 일곱째로는 강제경매절차에서 경락허가결정에 대한 항고를 할 때에 공탁을 하도록 하였고 여덟째로 변호사의 보수를 일정한 범위 안에서 소송비용으로 줄 수 있도록 하였으며 소액심판절차에 있어서는 두 가지가 변경되었는데 그 하나는 증거조사에 있어서, 일반민사소송절차에 있어서는 당사자의 신문을 보충성이라 하여 다른 증거를 조사한 후 적당한 증거가 없거나 심증이 가지 않을 때 이를 할 수 있었는데 이번 특례법에서는 다른 증거들을 제쳐 놓고 당사자 신문을 증거로 할 수 있도록 하였고 또 하나는 판결서에는 그 이유기재를 생략하도록 한 것이 특색이지요. 이렇게 대략 열가지 정도가 달라졌는데 이 중에서 특히 허가상고제도라고 하는 것이 가장 큰 충격파를 던진 것이라 할 수 있겠습니다.

◇ 許可上告制는 충격파(?)

사회 : 일반의 의문이 생길 여지가 있는 것이 법정이율을 적용하지 않고 이자제한법의 범위안에서 대통령령으로 따로 이율을 정한다고 한 것인데요. 80년 1월 1일부터인가 연 4할까지 되지 않았습니까?

이 : 그것과 이것은 다르다고 할 수 있겠지요. 이것은 대통령령으로 따로 정한다는 것이라고 생각되는군요.

최 : 해석론으로는 異論이 나올 수도 있지요. 이자제한법 제1조 1항의 최고이자율에 관한 규정이라는 대통령령이 있는데 그것을 말하는 것이냐 아니면 또 따로 정하는 것이냐로 생각해 볼 수 있겠는데요.

송 : 저는 따로 정하는 것으로 알고 있습니다. 법원행정처에서 따로 마련하는 것으로 방향을 잡고 있는 것으로 아는데 연 5% 최저율에서 4할의 상한선의 범위 내에서 정할 터인데 주먹구구식으로 하면 안될테고 고려를 하자면 국제금리, 국내금리를 보아야 할 것이고 국내금리 중에서도 일반사채금리나 공정금리를 보아야 하고 공정금리라면 은행금리인데 거기에서도 수신금리와 여시금리를 보아야 하겠고 또 다른, 정책적으로 베풀어 주는 특별금리나 일반대출금리를 보아야 할 것인데 조사한 바에 의하면 작년 한해동안 우리나라의 은행금리가 서너번 바뀌었는데 이러한 속에서 고율의 법정금리의 선을 긋는다는 것이 그런 여러 이율들을 조사해서 현실에 맞고 근거있는 이율을 뽑아내야 한다고 봅니다.

◇ 법정이율규정엔 다소의문

최 : 그런데 그 법정이율에 관해서 다소의문이 가는 것이 있는데요. 종전에는 민사법정이율이 연 5%, 상사법정이율이 연 6%, 어음수표법의 소정이율이 연 6%였는데 현실에 맞지 않았던 것 같아요. 채무자는 이율이 저렴한 것을 이용해서 소송을 지연하여 되도록이면 소송을 지연하는 동안의 금리상당액의 득을 보겠다는 기도를 하니까 이것을 막겠다는 것은 좋은데 소송에서는 이율이 저렴하기 때문에 반드시 채무자가 득을 보는 경우가 아닌 반대의 경우도 있거든요.

예를 들어 생명침해나 신체침해에 대한 손해배상사건에서 장래 기대수익에 대해 손해배상을 명할 때 중간이자를 공제하는데 종전에는 그 중간이자공제율이 연 5%이고 보니 손해배상청구를 하여 장래 있을 이익을 산정하여 중간이자를 공제한 現價를 산출하여 그 돈을 목돈으로 받아서 다시 은행에 넣으면 자기가 본래 받았던 급료보다도 많아지는 경우가 생겼거든요.

그러면 법정이율이 현실과 너무 동떨어지기 때문에 일어나는 여러 가지 불합리, 소송지연 등의 폐해를 방지하겠다는 생각이라면 그쪽 측면도 고려가 되었어야 할 것이 아닌가 생각합니다. 法文에 규정된 요건으로 보아서 그런 것은 적용치 않겠다는 취지로 보여지는데 그렇다면 그러한 불합리는 여전히 남는 것이 아닌가 생각되어 조금 배려가 부족했다고 느껴지는군요.

이 : 저의 견해로는 중간이자공제라는 것이 이론상 그렇게 되어야 할 것 같아요. 중간이자 공제이론이라는 것이 예를 들어 30년 뒤에 줄 것을 지금 주니까 30년동안 미리 받아서 이용하니까 그 이자만큼 떼어야겠다는 것이 되겠는데요. 그렇다면 그 공제할 이자율을 어떻게 정해야 될 것인가는 通常人이 그 돈을 이용할 수 있는 금리로 해야 옳은 것이겠지요.
그러나 그것과 이 문제는 별로 연관성이 없다고 생각합니다.

최 : 이왕 이런 것을 마련하려고 했다면 그러한 측면도 고려했어야 할 것이 아닌가 생각합니다.

사회 : 그 문제는 그쯤하여 두지요. 그 다음은 뭐니뭐니해도 가장 큰 문제는 상고이유를 제한한 것이 아닌가 생각되는데 이것이 종전의 소액사건심판에서는 이와 비슷한 것이 있었지요. 송교수님 어떻습니까? 외국에도 이러한 상고심의 부담을 경감시키기 위한 법제가 많이 있는지요?

◇ 외국에서의 上告制限例

송 : 아시다시피 대법원에 상고를 한다고 하는 것은 당사자의 권리구제도 하고 재판권을 통일적으로 행사하는 면도 있었습니다만, 이것이 너도나도 상고를 하게 되면 상고심의 부담이 증가되고 현명하게 재판을 하지 못하게 되는 결과도 가져오게 되니까 대체로 어떤 형태로든지 그것을 억제하려고 하는 제도나 법률을 가지고 있는 것은 각 나라마다의 공통적인 현상입니다. 그것을 다루는 아프로치에 있어서 예를 들어 독일에서의 價格上告라든지 原則上告와 일본에서의 가압류 가처분 등과 같은 것은 원칙적으로 상고를 못하게 한다는 것이었는데 이것은 제 견해로 볼 때는 무수히 올라오는 상고의 흐름을 근본적인 본줄기를 막아버리는 것이 아니고 옆에서 조금씩 지엽적으로 건드려서 못하게 하는 식의 濫上告抑制策인 것으로 생각이 됩니다

◇ 英․美는 上告의 길 거의 막아

그런데 상고하는 원줄기를 막아서 못하게 하는 제도를 둔 곳이 영․미 국가들인데요. 지금 우리의 상고제한에 관한 것을 보니까 원칙적으로는 헌법위반과 대법원 판례위반은 권리상고이고 그 나머지 법령위반이라든지 하는 것은 허가에 의한 상고라는 그러한 줄기를 세운 것 같습니다. 그렇다면 아시다시피 어느 법관이나 소송관여자가 헌법이나 판례에 위반된 재판을 하는 경우란 그리 많지 않을 것으로 생각됩니다. 결국 법령위반을 허가에 의한 상고로 해놓은 것이 큰 문제가 되겠는데 이것을 보고 얼핏 받는 인상은 미국의 연방대법원을 모방하려 한 것이 아닌가 하는 생각도 일견 듭니다. 미국대법원의 경우는 상고를 하는 길이 세가지가 있는데요. 원래 Appeal이라고 하는 권리상고로 그 사유가 법정되어 있어 극히 드물지만 누구나 할 수 있는 것이고 그 다음 썰티휘케이션(Certification)이라고 하는 것으로서 상고법원에 의견을 확인하는 절차로서 극히 드문데 이것은 하급법원들이 재판을 하다가 어떠한 중대한 법률해석 등에 관한 문제에 부딪쳐 상고법원의 의견을 알고 싶을 때에는 일단 심리를 보류하고 상고법원에 의견의 확인을 신청하는 절차이지요. 이런 경우는 거의 없지요. 그리고는 가장 많은 경우가 썰씨오라리(Certiorari), 우리나라에서는 이송명령, 이송영장이라 번역이 되고 있는 것인데, 이것은 당사자가 상고를 하면 그 기록과 신청서를 대법원이 보아서 그 사건이 중대한 법률적 쟁점이 있어서 대법원이 수리를 하여 대법원의 견해를 세울 필요가 있는 사건이라고 판단되면 그 하급심법원에 있는 기록과 기타 일체를 대법원으로 이송하라는 명령을 내리는 제도입니다. 위의 것을 살펴볼 때 미국의 경우 대법원이라고 하는 것은 상고사건의 상고적합성 여부를 판별하는 기관이지 상고심으로서 상고사건 자체에 법률적․구체적․쟁점을 심리하는 경우는 상고법원이 다룰 가치가 있다고 해서 받아들인 극소수의 케이스에만 가능한 것이지요.

◇ 許可上告制度는 濫上訴 막는 장치 선행돼야

그러니까 우리나라의 경우에도 이런 식으로 허가에 의한 상고제도를 마련해 놓으려면 濫
上告를 막기 위해 대법원이든지 원심법원이든지, 또는 대법원에 상고를 전담하는 부를 두든지 해서 휠트레이트 메카니즘(filtrate mechanism), 즉 여과장치를 어디엔가는 설치해야 할 것입니다. 그래서 그 허가여부를 결정해야 할 것입니다. 그럴 적에 거기서 대부분 허가를 한다면 종전처럼 운용이 될 것이고 반대로 허가를 대부분 않는다면 그야말로 상고의 길은 막혀버리는 결과에 이를 것입니다.

그러면 허가에 의한 상고의 입법례를 보면 원심법원에서 허가를 요건으로 하는 경우가 있는데 후자의 경우는 상고법원의 예심제 쪽으로 설정을 하든지 상고법원의 純全한 裁量受理制 쪽으로 설정을 가든지 하는 방법들이 설정될 수 있겠으나 어떤 방향으로 갈런지 이야기 하는 것은 시기상조이겠지요. 그러나 우리나라 현실로서는 미국의 경우처럼 운용하기는 어려울 것 같군요. 미국의 운용현실은 1년에 5,000건 이상이 연방법원에 상고가 되는데 그 중에서 썰씨오라리(Certiorari)를 인정해서 대법원에 이송명령을 하는 것은 400건 미만이므로 10%가 채 안되지요. 미국의 경우는 말하자면 사건의 상고적합성을 따지는 일종의 재량수리방향인데요. 9인의 대법관중에 적어도 4인 이상이 가치있다고 판단했을 때 수리가 되는데 10% 미만이 되지요.

◇ 許可上告制, 美日法 모방 아닌지

그런데 우리나라에서는 그렇게 못할 것이고, 지금 이 입법은 제가 들은 바로는 일본의 형사소송법을 model로 해서 정했다고 들었는데 이것의 原典이 되는 일본의 형사소송법이 미국의 연방대법원의 썰씨오라리(Certiorari)제도를 염두에 두고 모방을 한 것이지요. 그런고로 이것이 우리나라 사법현실에 맞추어서 어떤 형태로 나타날런지는 대단히 흥미거리입니다.

사회 : 대법원규칙으로 정한다고 했으니까 규칙이 생겨나봐야 확실한 것을 알 수 있겠습니다.

◇ 上告制限엔 재야법조계의 불만 커

이 : 상고를 제한하겠다고 한 것은 처음에 소액사건심판법에서 나타났습니다.
그러다가 약 5년전에 민사소송법개정안을 대법원에서 마련하여 법무부를 경유․정부안으로 내어 놓아 결국 국회에서 통과되지 않았지만 그때에 거기서 단독사건까지 제한하겠다고 되어 있었습니다. 그때 단독사건 중에서 어음수표 사건을 訴價의 多寡에 불구하고 단독사건을 제외하고 소송가액이 단독사건으로 되는 것은 소액사건심판처럼 헌법위반과 판례위반만을 상고이유로 하겠다고 해서 대한변호사협회로 의견을 구해왔었는데 대부분의 변호사들이 그것을 반대했지요. 결국 정부안으로 해서 국회에 제출되어 통과를 못한 것은 변호사들의 맹렬한 반대 때문이었다고 말할 수도 있겠지요. 그런데 이번에는 공식적으로 저희들의 의견을 들은 바도 없이 부지불식간에 이러한 제도가 마련이 돼서 이 부분에 대해서는 상당히 많은 변호사들이 불만을 가지고 있을 것으로 아는데요. 방금 송교수님께서도 자세히 말씀해 주셨지만, 일본에서는 1950년경에 상고제도개정이 논의되어 民事․刑事를 포함한 특례법을 만든 일이 있지요. 그 당시 상고제한이유를 헌법위반, 판례위반여부와 법령해석에 관한 중대한 사항만으로 해서 그 법을 2년 한시법으로 하여 시행해 보았지요. 2년간 시행해 보면서 실제로는 어떻게 정해야겠다고 해보다가 2년이 지나도록 대안이 나오질 않았었지요. 그래서 2년을 다시 연장을 하여 4년을 했습니다. 4년이 지난 1955년경에 原狀대로 법률위반은 무조건 상고이유가 되는 것으로 민사소송법을 고쳤고 형사소송법에서는 上告受理制度가 만들어졌는데 그것이 우리의 것과 거의 유사한 것 같은 생각이 드는군요.

◇ 영국의 허가상고제

송 : 영국의 경우는 대법원이 상원이기 때문에 상원의장이 대법원장이 되고 내각이 이루어지는데 그래서 입법․사법․행정의 통합체가 되겠는데요. 영국 역시 허가상고제로서 하급법원법관과 상급법원법관의 위원회가 있어 거기에서 신청된 상고사건을 심의해서 허가해 주고 있지요.

◇ 허가상고제, 아직은 시기상조 아닐지

이 : 이 개정법이 시행됨에 따라서 상고심의 성격이 달라질 것이 아닌가 생각됩니다. 과거의 상고심이라는 것은 그야말로 당사자의 불복수단의 하나로서 인정되었던 것이 주된 목적이고 대법원의 법령해석을 통일한다든지 하급법원을 지도한다고 하는 것은 불복수단에 따른 부수적인 것으로 되어있었는데 이번에는 역으로 그 목적이 당사자의 구제에 있는 것이 아니라 대법원의 법령해석의 통일, 하급법원지도와 같은 것이 주된 것으로 해서 그것을 통하여 당사자의 구제여부를 결정짓는 것으로 성격이 바뀐 것 같은 생각을 하게 되는군요. 물론 외국에도 이러한 제도가 없는 것은 아니지만 대법원이 중요하지 않다고 상고가 안된다고 했을 때 불복의 길은 막혀버립니다. 우리나라의 현실로 보아서 이 제도의 타당성을 논한다면 이심재판이 소송당사자에게 어느 정도 승복을 받을 수 있겠으나 하는 것과 관련될 것이지만 아직은 시기상조가 아닐까 생각됩니다. 일부에서는 상고허가가 관대하게 처리되어 상고허가가 많이 나갈 수 있도록 운영이 되었으면 하는 바램들은 가지고 있는 것 같군요.

사회 : 그 다음으로 변호사보수에 관한 규정인 제16조를 보면 「소송대리를 한 변호사에게 당사자가 지급할 보수는…소송비용으로 한다」고 했는데 과연 이것이 원활하게 운용이 될 것인지 변호사인 저희들로서는 그것이 대법원규칙으로 정했을 때 어떻게 변모할 것인지, 현재의 변호사회의 규정과는 어떻게 관계될 것인지 걱정스럽습니다. 최변호사님 어떻게 보시는지요?

◇ 변호사보수제에 근본적 변혁

최 : 지금 16조에 있는 것은 단순히 소송비용으로 정해서 변호사보수의 소송비용화의 길을 마련해 주겠다는 의도인데 그 의도는 좋으나 이 제도가 운용여하에 따라서는 변호사보수 법정주의로 갈 가능성이 많습니다. 그렇게 되면 변호사들에게 실제로 지급되는 보수 중에서 앞으로 소송비용으로 받을 수 있는 보수와 받을 수 없는 보수가 있게 될텐데, 받을 수 없는 보수가 점차로 알려지기 시작하면 소송당사자들이 그것을 주려고 하겠는가 생각하면 독일에서 시행하고 있는 辯護士報酬法定主義 쪽으로 흘러가지 않을까 하는데 이렇게 볼 때 변호사보수제도에 근본적인 변혁이 오지 않을까 하는 생각을 갖게 됩니다.

송 : 글쎄요. 그 말씀도 퍽 공감이 갑니다. 독일의 변호사비용법은 당사자와의 계약에 의해 소송비용을 받지 않을 수 있는 여타의 길을 터놓았지요. 대개 변호사보수를 정하는 방법이 정액방법으로서 소송가액의 몇 퍼센트, 또는 변호사가 하는 행위마다 그 행위에 대한 보수의 합산을 요구하고, 그렇게 되면 변호사의 소송행위가 스텐더다이스되고, 公定價格이 매겨져서 실제로 행위한 만큼 받게 되겠지요. 그런데 대법원규칙으로 소송비용으로 할 수 있는 변호사보수를 정한다는 것은 변호사회에서 정한 기준으로 일정한 선을 긋는 것인지 그 방향을 잘 모르겠군요.

◇ 변호사보수, 소송비용에 산입돼야

◇ 이 : 제 개인의 견해로는 변호사보수는 소송비용에 산입되어야 한다고 생각합니다. 변호사비용을 소송비용에서 뺀다고 하는 것은 좀 잘못된 것이 아닌가 하는 생각을 늘 해왔는데 현재 소송비용으로 실제로 소송비용확정신청을 하여 인정되는 금액은 모두 합해야 변호사비용의 1할 미만이 될 겁니다. 그러니 일반국민이 변호사의 조력을 얻어서 소송을 하여 승소했는데 변호사비용을 제외하고 소송비용확정을 받아 보았자 별것이 없는 실정이거든요. 「소송비용은 피고부담으로 한다」고 했는데 통계에 의해 보면 소송비용액확정신청을 한 경우가 지극히 드물어요. 저는 그래서 원칙론으로는 변호사보수를 소송비용으로 할 수 있다고 한 것이 잘한 것 이라는 견해입니다.
그러면 그것을 어떻게 효과적으로 하는가에 있어 법원과 변호사들이 합심협력해서 타당성 있는 길로 갈 수 있도록 해야겠는데 제 개인의 의견이라면 현재 우리 서울 통합변호사회가 가지고 있는 보수준칙은 소송물가액의 몇 퍼센트를 받는다는 식으로 소송물가액 일변도로 하는 것은 별로 합리성이 없는 것이라 생각합니다. 그것을 갑자기 철폐하기는 어려웁겠지만 이번 기회에 소송비용산정기준이 출정회수라든지, 준비서면제출회수라든지 기타 모든 것들이 반영되어 만들어져야 할 것 같아요.

◇ 변호사보수제엔 난점 많아

최 : 그 점은 공감이 가는군요. 변호사의 보수를 정함에 있어 세가지를 생각해 볼 수 있는데요. 첫째 정책기준에 있어 訴價의 비례제로 할 것이냐 아니면 미국의 Time Charge처럼 노력비례제로 할 것이냐 하는 것이고 둘째로 정액주의로 할 것이냐, 아니면 상한제로 할 것이냐 하는 것인데 정액주의나 범위주의가 장단점을 가지고 있어 그 중용점을 어느 선에서 찾는 것이냐 하는 것이 어려운 것이고 셋째로 또 하나의 문제는 성공보수제도를 둘 것이냐 두지 않을 것이냐, 둘 것이라면 소송비례로 할 것이냐 노력비례로 할 것이냐 하는 것도 어려운 문제가 되겠는데요. 앞으로 대법원규칙이 정할 변호사보수규칙에 있어 보수산정의 이 세가지 난해성이 충분히 고려되지 않으면 안될 것입니다.

◇ 판결전 拘禁日數 不算入

사회 : 법조실무계에 몸담고 있는 사람으로서는 커다란 숙제가 아닐 수 없다고 하겠습니다.
그 다음으로는 형사소송에 관한 특례법으로 넘어 가겠습니다. 그중에 눈에 띄는 것이 상소 후에 판결선고전의 구금일수를 산입해 주지 않는다고 한 새로운 조문이 보이는데요. 어떻습니까? 이렇게 판결선고전 구금일수를 일체 산입해 주지 않고서 이유없는 상고를 했을 때는 피고인이 손해를 보도록 한 점은 어떻게 보시는지요.

최 : 남상소를 막겠다는 취지는 좋은데 너무 보복적인 의미가 풍기는 것도 같군요.

이 : 운용여하에 따라서는 괜찮은 것 같다고 생각합니다. 기각한 것이 아니고 기각할 경우에 상당한 이유없이 상소를 제기한 것으로 인정되는 때라고 했는데 “기각=상당한 이유없이 상소를 제기한 것”이라고는 할 수 없으니까요.

송 : 이변호사님 말씀이 옳으신 말씀인데 이 조문을 「…산입하지 아니할 수 있다」고 해도 좋은 것인데, 검사가 남상소하는 것은 내버려 두고 수갑찬 피고인이 남상소한 것만을 나무란다는 것은 양당사자 쌍방의 형평의 원칙에 어긋나는 것이 아닌가 생각되는군요.

사회 : 구금생활이라는 것이 구금을 받아 보지 않은 사람은 그 고통을 모르는 것이지요. 미결구금이라고 해도 그 고통은 형벌이나 마찬가지일텐데 상소를 한 탓으로 本刑에 산입하지 않는다는 것은 가혹한 것 같군요.
그 다음으로 특기할 만한 것이 신체상 또는 재산상의 피해자에 대해서 피고인에게 배상명령을 할 수 있도록 규정한 부분인데 이것이 과거 일정때의 附帶私訴制度를 부활한 것이 아닌가 하는 생각마저 드는데 이것이 앞으로 시행이 된다면 이것은 형사소송절차에 곁들여서 하는 민사소송의 측면을 가지고 있어 문제점도 많을텐데 어떻습니까?

◇ 형사피고인에 대한 배상명령

송 : 구태여 연원을 연혁적으로 찾아본다면 독일의 형사소송법 402조 2항에 형사공판절차내에서 그러한 경우 배상을 받을 수 있도록 한 조문이 있고 영국의 형사법원의 권한에 관한 법률 35조에 배상을 해주는 규정이 있습니다. 구태여 찾아보자면 그것이 특례법 25조의 선례랄 수 있겠습니다. 그런데 제가 받은 느낌으로는 여기 규정한 것이 그 두 나라보다 좀더 널리 규정한 것이란 생각이 들고 형사공판절차내에서 민사소송의 성격을 띤 배상명령을 신청하게 한다는 것은 민사․형사가 혼합되었던 옛날로 돌아가는 것이 아니냐 하는 측면에서 의심과 논란이 있지만 또 다른 면에서 볼 때, 오늘날 사법제도의 조직과 운용이 그 옛날 원님재판식으로 하는 시대는 지났으니 개화된 시대에는 이왕이면 사건의 제반문제해결에 신속을 기하자는 의도에서 이러한 것이 만들어지지 않았나 생각합니다.

최 : 문제는 유명무실화되면 안되겠지요. 배상신청했다가 각하를 당해서 민사소송으로 가면 그 절차만 복잡해질테니까요.

이 : 제 개인의 생각으로는 이것이 형사법정에서 민사재판과 형사재판을 같이 하겠다고 하는 것은 아닐 것으로 보는데요. 형사재판을 하는 과정에서 형사사건에 附隨해서 간편하게 처리해 주는 것이 되어야 할 것이라고 생각됩니다.

사회 : 여하간에 법조계에는 많은 새로운 숙제가 안겨졌습니다. 앞으로 이 법이 시행됨에 있어 운용의 묘를 기해 입법취지를 살려가야 하겠습니다. 장시간 좋으신 말씀해주셔서 감사합니다.